Механизм банкротства во всех странах, как и финансовая система в целом, находится в состоянии динамичных перемен.
Из опыта западных стран можно сформулировать шесть проблем, соответственно тенденций в развитии и совершенствовании систем банкротства, которые состоят в необходимости установления оптимальных соотношений и выбора приоритета между:
- интересами кредиторов и должников;
- реабилитационными и ликвидационными процедурами;
- судебными и внесудебными процедурами;
- презумпцией состоятельности и несостоятельности должников при рассмотрении дел о банкротстве;
- администрированием и рыночным стимулированием применения реабилитационных и ликвидационных процедур;
- государственным регулированием и саморегулированием в области банкротства.
Общие закономерности развития этой сфере можно выразить аббревиатурой КЛиВНеРГ, которая определяет приоритет:
К - интересов кредиторов;
Ли - ликвидационных процедур;
В - внесудебных процедур;
Не - презумпции несостоятельности должника;
Р - рыночных стимулов;
Г - государственного регулирования.
Исходя из чрезвычайной важности приоритетов КЛиВНеРГ для эффективного функционирования механизма банкротства и экономики в целом, рассмотрим каждый из составляющих компонентов, но не изолированно, а в комплексе, поскольку они взаимосвязаны и взаимно обуславливают друг друга.
Приоритет интересов кредиторов (компонент К). По степени защиты интересов кредиторов или должников различают « прокредиторские » и « продолжниковые » системы банкротства.
В Европе традиционно, с самого начала, развивалась прокредиторская система банкротства, в которой главной целью ставится наиболее полное удовлетворение требований кредиторов через быструю ликвидацию, продажу имущества и бизнеса.
Напротив, законодательство США изначально имело продолжниковую направленность и отдавало предпочтение финансовой реабилитации несостоятельного должника. В силу действия главы 11 закона о банкротстве, американские кредиторы долгие годы были вынуждены соглашаться с предлагаемыми условиями по восстановлению платежеспособности должника и подписывать мировые соглашения с должниками на выплату им лишь 15-20 центов за каждый доллар долга, полагая, что лучше получить хоть что-нибудь, чем ничего.
Положительная черта продолжниковой системы состоит в том, что она предоставляет банкроту шанс « нового старта » (fresh start ). Конечно, разделение систем банкротства по этому принципу является весьма условным, поскольку общепризнано, что « новый старт » имущественно-производственного комплекса должника, обеспечиваемый через его продажу и смену собственника, более важен, нежели « новый старт » самого банкрота.
Понятно, что речь идет лишь о тренде и приоритете в применении законодательства в целом, так как, в любой стране и во всех случаях оно априори должно обеспечивать защиту интересов как кредиторов, так и должников.
Приоритет ликвидационных процедур (компонент Ли). По этому соотношению, долгие годы альтернативными выступали, как и в первом случае, с одной стороны, подходы США, которые отдавали предпочтение реабилитации (реорганизации), и с другой стороны - европейских стран, сориентированных на ликвидацию.
Восстанавливая разрушенную Второй мировой войной экономику, многие европейские страны, по примеру США, в частности, Германия и Франция, ввели в свои законодательства положения о реабилитационных процедурах, которые должны были проводиться в обязательном порядке прежде чем, мог быть поставлен вопрос о ликвидации должника как юридического лица или дела частного предпринимателя.
Однако, как показала в дальнейшем практика, реабилитационные процедуры имеют крайне низкую эффективность, во-первых, из-за негативного воздействия на бизнес информации о финансовых проблемах должника и, во-вторых, отсутствия или нехватки финансовых ресурсов, выделяемых на оздоровительные меры. Поэтому, все западные страны, за исключением Франции, в последующем отказались в своих законодательствах от доминанты реабилитационных процедур. Даже в США были вынуждены радикально пересмотреть вышеназванную главу 11 закона.
Согласно общепринятому на Западе взгляду, предпочтение спасению предприятия перед его ликвидацией означает, что неконкурентоспособные элементы получают возможность продолжать свою деятельность в ущерб другим, более эффективным элементам экономической системы. Отметим, среди юристов все шире распространяется убежденность, что французское законодательство ни в коем случае нельзя считать за примерное законодательство о банкротстве [источник - 2]. Оно не отвечает изначальной миссии банкротства - обеспечению вывода из системы экономики неспособных выполнять свои обязательства хозяйствующих субъектов. В результате экономика Франции сегодня, по меркам западных стран, - не самая динамичная и эффективная, общепризнано, что многие предприятия и даже целые отрасли этой страны не конкурентоспособны на рынках.
Таким образом, можно констатировать, доминирование ликвидации связано с тем, что для ее осуществления требуется меньше времени и финансовых средств, общий же результат ее несомненно выше, чем при реабилитации, за исключением, пожалуй, одной позиции - сохранения рабочих мест.
Приоритет внесудебных процедур (компонент В). Еще одной общемировой тенденцией является переход к преимущественному применению внесудебных процедур. Причины те же - названные выше. В этом случае, внесудебные процедуры по сравнению с судебными можно провести быстрее и при значительно меньших расходах. Однако, при рассмотрении данного вопроса исторически, выясняется, что практически во всех странах первоначально предпочтение отдавалось решению проблем несостоятельности через суд.
Это было вызвано желанием, «чтобы все действия в рамках данных процедур выполнялись с максимальной полнотой и точностью при соблюдении общественных интересов» [3], при этом, считалось, что данное требование лучше обеспечивается, если банкротство проводится через суд.
Вопрос приоритета в данном случае имеет два аспекта:
1) в каком порядке, рассматриваются преимущественно дела о банкротстве - в судебном или внесудебном;
2) степень участия и полномочия в процедурах банкротства суда, распределение контрольно-распорядительных функций между судом, уполномоченным государственным органом и кредиторами.
Первый из аспектов нами уже достаточно полно рассмотрен выше.
Что касается второго ракурса.
Системы банкротства в разных странах отличаются между собой по степени вовлеченности суда в процесс банкротства. Это зависит, прежде всего, от того, предусматривается ли введение внешнего управления делами и имуществом должника. Если да, то суд освобождается от многих конкретных контрольных и распорядительных функций в рамках процедур. Еще в большей мере место и роль суда зависят от полномочий кредиторов.
Передовой, в этом отношении, признается англосаксонская система банкротства. В США, Англии и Австралии активную роль играют кредиторы, которые по существу сами ведут процесс. В названных странах, как и в Германии, Италии, Японии и других, даже в рамках судебных процедур, основные решения в ходе производства по несостоятельности принимаются не судом, а собранием кредиторов, на котором голоса распределяются пропорционально сумме их требований. Управление и контроль на несостоятельном предприятии переходят от собственников (держателей долей капитала) к держателям долга - кредиторам.
Системы же, в которых превалируют полномочия суда, основываются на названном нами постулате, что суды лучше обеспечивают общественные потребности, к примеру, в необходимости сохранения рабочих мест. В этой связи, мы вновь вынуждены назвать Францию, как страну, выбивающуюся из общего ряда.
Не решает названных проблем и передача функций суда уполномоченному государственному органу, но об этом подробнее ниже.
Презумпция несостоятельности должника в процедурах банкротства (компонент Не). Хотя банкротство как явление имеет такую же давнюю историю как товарное производство, предпринимательство и рынок, однако, понятия несостоятельности и неплатежеспособности введены относительно недавно. Если на ранних этапах, при рассмотрении дел о банкротстве главным было доказательство наличия долга, то начиная с XIX века, основополагающим в судебных процессах стало установление факта невозможности погашения долгов должником. В настоящее время, системы банкротства исходят из презумпции несостоятельности должника, то есть, должник, определенное время (сроки в разных странах - различные) не выполняющий своих обязательств перед кредиторами, должен доказать, что он способен их выполнить и в полном объеме. Кроме того, в большинстве стран несостоятельность устанавливается исходя из потока денежных средств. В США, Франции и многих других странах, к примеру, банкротство признается при остановке платежей, а процедура проверки структуры баланса не применяется вовсе в связи с непрактичностью.
Приоритет рыночных методов стимулирования (компонент Р). Буква Р в аббревиатуре КЛиВНеРГ обозначает приоритет рыночных (экономических) методов над административными.
Следует указать, что банкротство является не только важнейшей составляющей рыночного механизма, но и само функционирует по законам рынка. Опыт западных стран однозначно свидетельствует о том, что и в сфере банкротства рыночные стимулы более эффективны административного принуждения, поэтому, лучше, если кредиторы и сами должники, участвуют в процедурах сообразно экономической выгоде.
Необходимость и обязательность государственного регулирования в сфере банкротства (компонент Г). Не оспариваемой истиной является признание того, что в современном мире невозможно существование совершенно не регулируемой финансовой системы, к которой относится сфера банкротства. В таких развитых странах как США, Германия, Япония и других, хотя государственная экономическая политика может базироваться на идеях либерализма, однако, считается, что наиболее эффективным является государственное регулирование, осуществляемое на основе стимулирования, а не на команде, как таковой.
Альтернативой государственному регулированию, в данном случае, должна рассматриваться система саморегулирования. В отличие от таких сфер как аудит, оценочная деятельность, в которых прогрессивным трендом является переход к саморегулированию через профессиональные организации, в сфере банкротства такое невозможно в следствие того, что хотя процедуры и осуществляются профессиональными администраторами, именуемыми временный, реабилитационный, банкротный, внешний, конкурсный управляющие, однако, реальное управление и контроль должны осуществлять, как указывалось выше - кредиторы. Доминирование последних среди всех участников процедур реабилитации и ликвидации, в аббревиатуре КЛиВНеРГ отчасти выражается первой буквой К.
Как показывает опыт зарубежных стран, одним из ключевых и обязательных элементов современной системы управления экономикой является наличие специального правительственного учреждения с конкретными обязанностями в области банкротства.
Таковыми являются:
- в США - Комиссия по биржам и ценным бумагам правительства США;
- в Канаде - Институт суперинтендантов по несостоятельности, подчиненный правительству страны;
- в Великобритании - Служба несостоятельности, входящая в систему Министерства торговли и промышленности;
- в Австралии - Комиссия по корпоративным делам.
Можно выделить общие функции и полномочия государственных органов по банкротству разных стран, которые имеют достаточно широкий диапазон - от разработки законодательства по банкротству и до осуществлением функций ликвидатора предприятий при отсутствии или недостаточности активов.
В Казахстане полномочиями органа в области банкротства наделялись сначала Агентство по реорганизации предприятий при Минэкономики и Госимуществе РК, затем на протяжении многих лет - Комитет по работе с несостоятельными должниками Минфина РК, теперь согласно новому закону - Налоговый комитет Минфина РК, что не отвечает мировой практике. Считается, если в процедурах банкротства, фискальные органы, представляющие государство в качестве кредитора, наделить еще контрольно-надзорными функциями, а также правом выработки и реализации государственной политики в названной сфере, это приведет к «конфликту интересов» и безусловному доминированию государства среди кредиторов, тогда как, последнее должно определяться только суммой долга и установленной очередностью распределения имущества должника, а не полномочиями специального государственного органа. Более того, не принято, чтобы «банкротчики» и «налоговики» входили в одну систему. Исключение составляет Россия, где функции государственного регулятора в сфере банкротства возложена на Федеральную налоговую службу. Можно также назвать и Швецию, в которой хотя государственный орган по банкротству и находится в единой системе с налоговой службой и органами судебного исполнения, указанное двойное подчинение его министерствам финансов и юстиции позволяет существенно снизить риск возникновения «конфликта интересов».
В Казахстане в марте текущего года принят новый закон о реабилитации и банкротстве. Анализ внесенных в законодательство изменений свидетельствует о том, что в нашей стране не в полной мере обеспечиваются приоритеты КЛиВНеРГ. В качестве парадигмы системы банкротства продолжает использоваться «продолжниковая» модель. Нынешнее состояние нормативно-правовой базы, в которой отсутствует действенный механизм защиты имущества должника приводит, зачастую, к манипулированию активами, отнюдь не в интересах кредиторов и инвесторов. Законом не предусматриваются внесудебные процедуры реабилитации и банкротства. Налоговые органы, обладая чрезвычайными полномочиями в сфере банкротства, выводят активы должников в счет задолженности перед бюджетом еще до признания их банкротами, тем самым лишая других кредиторов и самих должников экономической заинтересованности в проведении процедур реабилитации и банкротства. Следует также указать, что упрощенные процедуры банкротства ликвидируемых должников по схеме проведения и сложности практически ничем не отличаются от обычных процедур. Реабилитационные процедуры, в том числе ускоренные процедуры и санация на практике не применяются из-за отсутствия реальных гарантий кредиторам в удовлетворении их требований, а участникам санации - в конвертации на выгодных условиях инвестированных в финансовое оздоровление должника средств в долю в уставном капитале (в пакет акций) должника.
Источники:
1) Закон РК «О реабилитации и банкротстве» от 7 марта 2014 года № 176-V ЗРК;
2) Отчет компании «Куперс энд Лайбранд» Европейской экспертной службы «Консультации по вопросам банкротства», проект 1.303, Москва, декабрь 1994 года;
3) Филипп Р. Вуд, «Аллеи энд Овери» (Великобритания, Лондон), Обзор международного законодательства о банкротстве, Проект ЕБРР, Лондон, июль 1995 года.
Сообщение отредактировал eug: 11 May 2014 - 14:06
